ITBiz | lekasina.com

โดย ดร.เดือนเด่น นิคมบริรักษ์ สถาบันวิจัยพัฒนาประเทศไทย

ในช่วงเวลาที่ผ่านมา สื่อต่างๆ มีการรายงานข่าวเกี่ยวกับการตรวจสอบการถือหุ้นของบริษัท DTAC ว่ามีลักษณะของการถือหุ้นแทนหรือไม่ และมีบทความจำนวนมากที่เสนอให้มีการปรับปรุงนิยามของคนต่างด้าวให้เข้มงวดมากขึ้นดังเช่นในต่างประเทศซึ่งมีการพิจารณาถึงสัดส่วนการถือหุ้นทั้งโดยตรงและโดยอ้อม การถือหุ้นที่มีสิทธิออกเสียง อำนาจในการควบคุมบริษัทในทางปฏิบัติ ฯลฯ ผู้เขียนเห็นว่าประเด็นเรื่องการลงทุนของคนต่างด้าวมิใช่เพียงเรื่องของนิยามของคนต่างด้าวเท่านั้น หากแต่ต้องพิจารณาถึงข้อบทของกฎหมายในภาพรวมและสภาพเศรษฐกิจของประเทศไทยอีกด้วย ทั้งนี้ มีข้อเท็จจริงบางประการที่จะเป็นประโยชน์ในการพิจารณาว่าเราควรที่จะมีการแก้นิยามของ “คนต่างด้าว” พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 หรือไม่ และอย่างไรดังนี้

ประการแรก นิยามของ “คนต่างด้าว” ในกฎหมายว่าด้วยการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวในปัจจุบันที่มีความหละหลวมนั้นมิได้เกิดจากความไม่รอบคอบหรือความรู้เท่าไม่ถึงการณ์ของผู้ร่างกฎหมาย หากแต่เกิดจากเจตนาของรัฐบาลที่จะผ่อนปรน กฎ กติกาในการควบคุมการลงทุนของคนต่างด้าวเพื่อที่จะรักษาและส่งเสริมการลงทุนจากต่างประเทศ เมื่อประมาณสองทศวรรษมาแล้ว

ประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่ 281 ลงวันที่ 24 พฤศจิกายน 2515 เป็นกฎหมายควบคุมการประกอบธุรกิจของชาวต่างชาติที่ไทยประกาศใช้เพื่อจำกัดสิทธิการลงทุนของต่างชาติฉบับแรก ประกาศฯดังกล่าว ได้จำกัดสัดส่วนหุ้นส่วนคนต่างด้าวในธุรกิจในบัญชีแนบท้ายกฎหมายไว้ไม่เกินร้อยละ 49 สำหรับธุรกิจที่ปรากฏในบัญชีแนบท้าย (ก)–(ค) บัญชีดังกล่าวห้ามคนต่างด้าวประกอบธุรกิจในภาคการผลิตและบริการบางประเภทที่เกี่ยวโยงกับการประกอบธุรกิจทางเกษตรกรรม หัตถกรรม การใช้ทรัพยากรธรรมชาติ การประกอบธุรกิจที่เกี่ยวกับวิชาชีพที่สงวนสำหรับคนไทย ฯลฯ โดยความแตกต่างระหว่างบัญชีแต่ละบัญชีขึ้นอยู่กับระยะเวลาและเงื่อนไขที่คนต่างด้าวที่ประกอบธุรกิจที่ต้องห้ามอยู่เดิมจะต้องปรับตัวให้สอดคล้องกับกฎหมาย และ วิธีการและเงื่อนไขที่คนต่างด้าวรายใหม่จะสามารถขออนุญาตในการประกอบธุรกิจที่ต้องห้ามเหล่านั้น แต่ที่สำคัญคือ บัญชี (ค) นั้นห้ามมิให้คนต่างด้าวประกอบธุรกิจบริการทุกประเภทโดยไม่ระบุสาขา ข้อจำกัดดังกล่าวยังคงปรากฏอยูในบัญชี 3 ใน พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542ที่บังคับใช้อยู่ในปัจจุบัน

ประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่ 281 ได้กำหนดนิยามของคนต่างด้าวไว้ในข้อ 3 ของประกาศฯ ว่า หมายถึง “ นิติบุคคล ซึ่งทุนตั้งแต่กึ่งหนึ่งของบุคคลนั้นเป็นของคนต่างด้าว “ ต่อมาได้มีการร้องเรียนให้สอบสวน บริษัทเอบีบี ดิสทรีบิวชั่น จำกัด ว่าเป็นบริษัทต่างด้าวหรือไม่เนื่องจากบริษัทดังกล่าวมีผู้ถือหุ้นต่างชาติ คือ บริษัท เอบีบี อาเซีย อาบราวน์ โบเวอรี่ จำกัด ซึ่งเป็นบริษัทจดทะเบียนจัดตั้ง ณ ประเทศสวิสเซอร์แลนด์ ถือหุ้นโดยตรงร้อยละ 49 และถือหุ้นโดยอ้อมผ่าน เอเซีย อาบราวน์ โฮลดิ้ง จำกัด ซึ่งเป็นนิติบุคคลไทยอีกร้อยละ 49 อีกชั้นหนึ่งทำให้มีสัดส่วนของทุนรวมกันแล้วประมาณร้อยละ 74 เกินกว่ากึ่งหนึ่ง คณะกรรมการกฤษฎีกาวินิจฉัยว่า บริษัท เอบีบี ดิสทรีบิวชั่น จำกัด เป็นนิติบุคคลต่างด้าวเนื่องจากทุนมากกว่ากึ่งหนึ่งมาจากผู้ถือหุ้นต่างชาติ[1]

สืบเนื่องจากผลการตีความของคณะกรรมการกฤษฎีกาในกรณีของบริษัท เอบีบี ดิสทรีบิวชั่น จำกัด กรมทะเบียนการค้า กระทรวงพาณิชย์ ได้ดำเนินการเพื่อตรวจสอบการถือหุ้นของคนต่างด้าวในนิติบุคคลไทยในหลายลำดับชั้นของการถือหุ้นและพบว่ามีบริษัทจดทะเบียนจำนวนมากที่มีสัญชาติเป็นคนต่างด้าวหากนับรวมการถือหุ้นทางอ้อมด้วย ซึ่งแสดงให้เห็นว่าคนต่างด้าวมีบทบาทอย่างมากในเศรษฐกิจไทย รัฐบาลของนายอานันท์ ปันยารชุน ในสมัยนั้นมีความเห็นว่าหากมีการตีความคำจำกัดความของคำว่า “ทุน” ตามความเห็นของคณะกรรมการกฤษฎีกาแล้ว เศรษฐกิจไทยจะได้รับผลกระทบเป็นอย่างมาก จึงมีการออกพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประกาศคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 281 ลงวันที่ 24 พฤศจิกายน พ.ศ. 2515 (ฉบับที่ 2) ในเดือนมกราคม พ.ศ. 2535 โดยให้ยกเลิกบทนิยามของคำว่า `คนต่างด้าว’ ในข้อ 3(1) แห่งประกาศของคณะปฏิวัติฯ และให้ใช้ความต่อไปนี้แทน

“คนต่างด้าว” หมายถึง บุคคลธรรมดาและนิติบุคคลซึ่งมีหุ้นอันเป็นทุนจดทะเบียนตั้งแต่กึ่งหนึ่งของนิติบุคคลนั้นถือโดยคนต่างด้าว หรือนิติบุคคลซึ่งมีคนต่างด้าวลงหุ้นมีมูลค่าตั้งแต่กึ่งหนึ่งของทุนทั้งหมดในนิติบุคคลนั้น’ เพื่อให้มีความชัดเจนว่าสัดส่วนการถือหุ้นของคนต่างด้าวนั้นจะพิจารณาจากการถือหุ้นและทุนในนิติบุคคลนั้นๆ ชั้นเดียวโดยไม่พิจารณาถึงทุนของคนต่างด้าวในนิติบุคคลอื่นๆ ที่เข้ามาร่วมลงทุนในนิติบุคคลนั้น จึงเข้าหลักเกณฑ์สัดส่วนการถือหุ้นคนไทยกับต่างชาติที่ร้อยละ 49:51 ตามที่เป็นอยู่ในปัจจุบัน ดังนั้น การแก้ไขนิยามของคนต่างด้าวให้กลับไปเหมือนกับนิยามที่กำหนดใน ปว. 281 ย่อมหมายถึงการปฏิเสธการลงทุนจากต่างประเทศดังเช่นนโยบายของคณะปฏิวัติเมื่อ 40 ปีก่อน ซึ่งไม่สอดคล้องกับสภาพความเป็นจริงของเศรษฐกิจในปี พ.ศ. 2535 ที่มีการแก้ไขนิยามของคนต่างด้าว และคงจะยิ่งไม่สอดคล้องกับสภาพเศรษฐกิจไทยในปัจจุบันที่มีการค้าและการลงทุนข้ามพรมแดนมากขึ้น

ข้อเท็จจริงประการที่สองคือ นิยามของคนต่างด้าวในต่างประเทศมีความรัดกุมกว่าประเทศไทย หากแต่ประเทศเหล่านี้มีข้อจำกัดการลงทุนของคนต่างด้าวเพียงไม่กี่สาขา ประเทศไทยเป็นประเทศเดียวในอาเซียนที่ห้ามต่างชาติเข้ามาลงทุนในทุก “สาขาบริการ” ในขณะที่ประเทศอื่นมักจำกัดหุ้นส่วนต่างชาติในสาขาบริการหลักๆ เช่น การธนาคาร การขนส่ง การสื่อสาร เท่านั้น นอกจากนี้แล้ว เป็นที่น่าสังเกตว่า จีน เวียดนาม กลับมีข้อกำหนดสัดส่วนทุนต่างชาติ “ขั้นต่ำ” ไม่ใช่ “ขั้นสูง” เพราะเขาต้องการดึงดูดเงินตราจากต่างประเทศเพื่อสร้างรายได้และการจ้างงานในประเทศ หากแต่มีการกำหนดเงื่อนไขในการถ่ายทอดเทคโนโลยีที่เข้มงวดกว่าไทย ประเทศที่พัฒนาแล้วเช่นสหรัฐอเมริกาก็ยังมีข้อจำกัดหุ้นส่วนต่างชาติอยู่ในบางธุรกิจ เช่น โทรคมนาคม มีการจำกัดหุ้นส่วนต่างชาติไว้ที่ร้อยละ 20 และมีนิยามของคนต่างด้าวที่ค่อนข้างรัดกุม หากแต่กฎหมายเปิดช่องให้หน่วยงานกำกับดูแลกิจการโทรคมนาคม (Federal Communication Commission หรือ FCC) สามารถอนุญาตให้บริษัทต่างชาติประกอบกิจการได้หากเห็นว่าการเข้ามาของบริษัทต่างชาติจะเป็นประโยชน์ต่อสาธารณชน ซึ่งต่างจากในกรณีของกฎหมายไทยที่ไม่ได้เปิดช่องดังกล่าว ซ้ำร้ายหน่วยงานกำกับดูแลรายสาขาบางแห่งยังมีการร่างประกาศที่จะทำให้นิยามของคนต่างด้าวสำหรับธุรกิจที่อยู่ภายใต้การกำกับของตนมีความเข้มขึ้นเพื่อที่ป้องกันมิให้บริษัทต่างชาติเข้ามา “ฮุบ’ บริษัทไทย หากแต่ไม่ได้วิเคราะห์ว่าหากต่างชาติที่ให้บริการแก่ประชาชนคนไทยอยู่นั้นต้องถอนทุนไปทำให้เกิดการผูกขาดในตลาดแล้ว คนไทยและเศรษฐกิจไทยจะได้ประโยชน์อย่างไร ครั้นจะหันไปพึ่งพากฎหมายป้องกันการผูกขาดของเราก็ไม่ได้ เพราะกฎหมายดังกล่าวเป็นเพียงเศษกระดาษเนื่องจากไม่มีการบังคับใช้มาเป็นเวลากว่า 12 ปี

ผู้เขียนมองไม่เห็นว่า การห้ามธุรกิจต่างด้าวประกอบธุรกิจบริการทุกประเภทแบบครอบจักรวาลที่เป็นอยู่นั้นเป็นผลดีอย่างไรต่อคนไทยและเศรษฐกิจไทย เพราะสุดท้ายแล้วการที่เราห้ามเปรอะไปหมดทำให้เราก็ไม่สามารถบังคับใช้กฎหมายได้เลยในทางปฏิบัติ เพราะมีธุรกิจต่างชาติที่เข้ามาจำนวนมากในหลากหลายสาขา รวมถึงบาร์เบียร์หรือสถานบันเทิงจำนวนมากแถวพัทยาที่เป็นของคนต่างด้าวที่ไม่ก่อประโยชน์ใดๆ ต่อเศรษฐกิจไทย ผู้ที่จะได้รับประโยชน์จากนโยบายการลงทุนแบบ “ปากว่า ตาขยิบ” ของไทย คือกลุ่มทุนขนาดใหญ่ของไทยบางกลุ่มที่พอใจที่จะเห็นคู่แข่งต่างชาติถูกกีดกันในการประกอบธุรกิจ และพร้อมที่จะงัดกฎหมายนี้ออกมาเป็นอาวุธในการต่อสู้ทางธุรกิจกับคู่แข่งที่มีหุ้นส่วนต่างชาติ เพราะหากปราศจากการแข่งขันจากบริษัทต่างชาติแล้ว กลุ่มทุนเหล่านี้จะสามารถแผ่ขยายอำนาจทางธุรกิจเพื่อยึดครองตลาดภายในประเทศได้ง่ายดายขึ้น

ผู้เขียนมีความเห็นว่ารัฐบาลควรที่จะทบทวนบัญชี 3 ของกฎหมายว่าด้วยการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวในปัจจุบัน ซึ่งเป็นบัญชีรายชื่อ“ธุรกิจไทยยังไม่พร้อมแข่งขัน” หากภาคบริการของไทยยังคงไม่พร้อมที่จะแข่งขันหลังจากเวลาเนิ่นนานมาแล้วเป็นเวลาเกือบ 40 ปีนับจากที่มี ปว. 281 ในปี พ.ศ. 2515 เราก็คงต้องเลิกพูดกันเรื่องการยกระดับขีดความสามารถในการแข่งขันของประเทศ เพราะภาคบริการจะเป็นตัวถ่วงภาคอุตสาหกรรม และเศรษฐกิจของประเทศโดยรวมทำให้เราล้าหลังประเทศเพื่อนบ้านอื่นๆ ในการตักตวงประโยชน์จากการเปิดเสรีการลงทุนในภูมิภาคอาเซียนในปี พ.ศ. 2558

ผู้เขียนเห็นว่า บัญชีสามควรให้การคุ้มครองแก่ ธุรกิจที่เป็นแหล่งทำมาหากินของผู้ประกอบการรายย่อยจำนวนมากเท่านั้น มิใช่ส่งเสริมให้ทุนขนาดใหญ่ที่มีอำนาจทางตลาดสูงเอาเปรียบเกษตรกร ผู้ประกอบการขนาดย่อมและผู้บริโภคไทย จากการผูกขาดตลาด ประเทศไทยจะไม่สามารถลดความเหลื่อมล้ำทางเศรษฐกิจและสังคมของประเทศได้ หากนโยบายของภาครัฐยังคงให้การคุ้มครองกลุ่มทุนขนาดใหญ่ในภาคบริการที่สำคัญของประเทศ

สุดท้าย ผู้เขียนหวังว่ารัฐบาลใหม่จะมีความกล้าหาญที่จะเข้ามารื้อกฎหมายฉบับนี้เพื่อปฏิรูปให้ภาคบริการของประเทศไทยโดยเฉพาะในสาขาที่เป็นเสาหลักของเศรษฐกิจของประเทศให้มีประสิทธิภาพทัดเทียมกับภาคการผลิตของเราที่เติบโตแข็งแกร่งจากทั้งการลงทุนจากต่างประเทศ และจากแรงกดดันของการแข่งขันจากทั้งในตลาดในประเทศและตลาดต่างประเทศโดยไม่ต้องพึ่งพิงกฎหมายที่กีดกันคู่แข่งจากต่างชาติแต่อย่างใด.

——————————————————————————–

[1] บันทึกของคณะกรรมการกฤษฎีกา (เลขเสร็จ 332/2535) เรื่อง ความหมายของคนต่างด้าว ตามข้อ 3 แห่งประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่ 281 ลงวันที่ 24 พฤศจิกายน พ.ศ 2515 (กรณีบริษัท เอบีบี ดิสทรีบิวชั่น จำกัด)